Reseña de la cuarta sesión del webinar 29th World Forum of Mediation Centres:
La semana pasada se celebró el 29th World Forum of Mediation Centres, organizado por l’Union International des Avocats (UIA). Este evento, que congregó a personas de 15 nacionalidades, se estructuró en cuatro sesiones las cuales se desarrollaron tras las palabras de bienvenida de Fabienne Van der Vleugal, Presidenta del UIA World Forum of Mediation Centres, y Jorge Martí Moreno, Presidente de la UIA.
4ª sesión: Combining arbitration and mediation: Whether, When, and How? – Combinando arbitraje y mediación: ¿conviene? ¿cuándo? ¿cómo?
Este panel estuvo moderado por la Prof. Dr. Renate Dendorfer-Ditges y en él intervinieron como ponentes el Prof. Hiro N. Aragaki, la Dra. Dorothee Ruckteschler y la Prof. Joan Stearns Johnsen.
En esta sesión se debatió sobre la posibilidad y conveniencia de las cláusulas escalonadas (med-arb y arb-med) y los posibles riesgos que podían darse en la práctica cuando en vez de dos profesionales es la misma persona la que realiza las funciones de mediador y árbitro.
Lo primero que se expuso fueron los conceptos de mediación y arbitraje y se hizo hincapié en que el término “mediación” no es unánime ya que difiere según el estado y la tradición jurídica. Así, para unos la mediación es un procedimiento en el que el tercero facilita la resolución del conflicto acercando a las partes para que sean ellas las que lleguen a un acuerdo mientras que para otros en la mediación el tercero debe proponer soluciones y procurar llegar a un acuerdo. Para algunos, los representantes de las partes deben jugar un rol activo participando en las sesiones en aras de asesorar a sus clientes mientras que para otros los representantes legales no deberían asistir a ninguna sesión.
Siendo conscientes de estas diferencias, los ponentes mostraron su acuerdo en la utilidad y eficacia de suscribir cláusulas escalonadas. No obstante, pusieron de manifiesto los inconvenientes que podrían ocurrir cuando se pretende que ambos procedimientos se conduzcan por la misma persona, esto es, que el mediador una vez fallida la mediación se convierta en el árbitro que resuelva la disputa y viceversa.
El Prof. Hiro N. ARAGAKI expuso que hay situaciones en las que las partes ven conveniente que sea la misma persona la que conozca del conflicto y que hay jurisdicciones que prevén disposiciones en este sentido. Por ejemplo:
- Legislaciones que prevén que el mediador se convierta en árbitro: (i) más de 100 jurisdicciones no tienen provisión alguna en este sentido; (ii) 45 jurisdicciones lo permiten siempre y cuando exista consentimiento por las partes; y (iii) 16 jurisdicciones lo prohíben. Sobre ello, llama la atención que un 42,3 % de las jurisdicciones de África son las que permiten esta posibilidad.
- Legislaciones que prevén que el árbitro se convierta en mediador: (i) en 150 jurisdicciones no se contempla esta posibilidad; (ii) 19 jurisdicciones lo permiten siempre y cuando exista consentimiento por las partes; (iii) en 9 jurisdicciones se permite incluso si no existe consentimiento por las partes; y (iii) 3 jurisdicciones lo prohíben. Sobre ello y en este caso, es Asia la que permite esta posibilidad en un 34% de sus jurisdicciones.
- Incluso, hay jurisdicciones que exigen un doble consentimiento de las partes en casos “arb-med-arb” para proteger y garantizar el reconocimiento y ejecución del laudo futuro. Así, las partes deben dar su consentimiento a que el árbitro que está conociendo de su disputa se convierta en mediador (primer consentimiento) y si la mediación termina sin acuerdo, las partes deben volver a dar su consentimiento para que vuelva a convertirse en árbitro (segundo consentimiento). Este es el caso, por ejemplo, de Australia y Filipinas.
No obstante, el que sea el mismo profesional el que conozca del conflicto primero en mediación y luego en arbitraje puede conllevar ciertos riesgos en relación con su imparcialidad y confidencialidad debido a la información que ha recibido durante la mediación. En estos casos es muy difícil que el árbitro -previamente mediador- olvide todos los hechos que ha conocido en la mediación. En este sentido, ¿bastaría realizar un disclosure de los mismos para que pueda actuar como árbitro? ¿Cómo puede quedar inalterada su imparcialidad?
Los ponentes expusieron varias posibles soluciones, que son más o menos sorprendentes dependiendo de la tradición jurídica a la que pertenezcamos.
La solución más eficaz es que si la mediación y el arbitraje se conduzcan por dos profesionales y si surge una ventana de mediación durante el arbitraje sea otro profesional el que actúe como mediador.
La segunda solución sería que el árbitro antes de que se convierta en mediador y comience la mediación exponga los riesgos en detalle a las partes y les de un plazo para que piensen detenidamente si quieren seguir adelante. Si así lo desean, lo conveniente sería que manifestaran su consentimiento por escrito.
La tercera solución sería que el árbitro una vez redactado y firmado el laudo lo guarde en un sobre lacrado. El árbitro podría actuar como mediador y en caso de que la mediación terminara sin acuerdo se abriría el sobre en el que constaría el laudo con la decisión ya tomada.
Más allá de las posibles soluciones que se aportan, en lo que se insiste es en que la iniciativa no provenga del árbitro, sino que sean las propias partes las que, si así lo consideran durante el arbitraje, soliciten su suspensión para intentar una mediación.
